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法窗|融资性贸易的法律研究与分析
发布来源: 陕西永嘉信律师事务所 发布时间:2020-12-18

近年来,国有企业参与开展融资性贸易引发了大量的法律纠纷和风险事件,给国有企业带来较大经营风险和资产安全风险,国资委在2018年发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国资令第37号),其中第九条明确将“违反规定开展融资性贸易业务或‘空转’‘走单’等虚假贸易业务纳入购销管理方面的责任追究情形中,要求进一步加强贸易业务管控及关键环节的内部控制机制建设,不断提高贸易业务的风险防范和管控能力。


我们从融资性贸易的概念、缘起、不同类型、不同交易模式以及背后的法律关系,结合司法判例分析了融资性贸易面临的风险,并提出相应的防范措施。

01
 融资性贸易的概念和缘起
融资性贸易是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中,依托货权、应收帐款等财产性权益,综合运用各种贸易手段、金融工具,实现短期融资或增加信用目的,增加贸易主体的现金流量。融资性贸易本质上应基于真实的贸易关系,并通过在物流、仓储、交付等各个贸易环节中金融工具的运用,为促成贸易而进行融资,是贸易+融资的组合,并非简单的贸易行为或是单纯的融资服务。
融资性贸易多表现为民营企业与大中型国企联合,之所以这种方式为各企业所热衷,原因大概有三:
首先,民营企业、中小企业常由于自身资质、资产规模有限、抗风险能力弱等因素,在各类金融机构中的授信额度往往不高,多数中小型民营企业缺乏足够的资信,很难从银行通过自偿性的贸易融资解决流动性资金不足的问题。并且在银行流动资金贷款的实际申请过程中,还需要准备较多的材料,银行审核也十分严格和耗时,因此对企业而言,融资难度大,周期长,而且融资的期限也较难根据企业实际需要进行灵活的配置。
其次,企业之间直接进行资金拆借存在严格的法律限制。我国法律基于对监管难度、逾期风险和维护金融市场秩序的考量,对企业间的借贷行为设置了比较严格的限制条件。
最后,国有企业在在取得银行信贷方面仍具有天然优势,有通过出借自身信用赚取手续费,同时做大企业的营收规模和资金流,企业经营层因此能获得更好的考核的冲动。
02
类型和特征
根据是否存在真实贸易背景,融资性贸易可大体分为两种类型:一是资金空转型融资性贸易,二是代垫资金型融资性贸易。具体如下:
(一)资金空转型融资性贸易
所谓“资金空转型的融资性贸易”,一般只有资金在交易各方之间的循环空转、而没有实际货物的交付和流转,而且交易各方也没有实际的货物贸易需求。通过相同企业,或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同,形成一个闭合的货物流转回路,帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权,同时无需发生实际的货物流转。
资金空转型的融资性贸易主要表现特征有:
1.三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。融资企业或其关联企业一般是交易链条中的首和尾,对相关货物进行回购,对同一批货物进行闭合性的循环贸易。
2.标的物相同且不实际交付流转。交易各方之间的真实目的是融资,仅有资金在交易各方之间的实际流转,而无真实的货物需求。除价款外,几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。更有甚者,借贷双方与仓储企业串通,以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物,进行没有实物的资金空转型买卖。
3.借款企业低卖高买,形式上在从事亏本的交易,实质上是支付借款利息。由于其实质为借贷,故借款企业在获得贷款的同时,应向贷款企业支付固定的利息,这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品,低价卖出、高价买入,且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差,形式上是在从事完全亏本的生意。
4.交易参与各方,尤其是出借方、融资企业两方对“名为买卖、实为借贷”的事实明知或者应当知道。
(二)代垫资金型的融资性贸易
所谓代垫资金型的融资性买卖借款方(实际买受人)确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求,只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物,故而通过第三方托盘融资,即由第三方代垫资金向供货方购得标的物,然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物,并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。
代垫资金型的融资性贸易的主要表现特征有:
1.实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图,标的物往往客观存在且实际交付流转。因而,此种代垫资金型融资交易模式与真正的连环买卖更为相似,更具有隐蔽性。
2.作为托盘企业的贷款方,无真实的买卖意图和货物需求,其与借款方、供货方之间的买卖合同仅为融资之需,交易目的在于获取价差或者资金占用费。
3.供货人由实际买受人指定,货物通常由供货人直接交付给实际买受人,贷款方一般不参与物的实际交付。供货人和实际买受人之间往往事先就存在着业务联系,有的甚至是关联企业,只是因为融资需求才吸收第三方托盘企业加入到供应链条中来。这与连环买卖中,交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。
03
融资性贸易的具体模式
(一)循环贸易模式
1. 内涵:通过相同企业,或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同,形成一个闭合的货物流转回路,帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权,同时无需发生实际的货物流转。
2. 法律关系(图示)

A、B、C三公司间分别订立货物买卖合同,履行方式为一方支付货款、一方交付货权凭证。货权凭证由A公司提供最终流向A公司,A公司并未真正交付货物,而取得了一定期间的资金使用权。表面上,A、B之间形成的是买卖合同法律关系;B、C之间形成的是买卖合同法律关系;但实际上,A与B,B与C之间形成的是事实上的借贷法律关系。
3. 相关案例
以日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉案[(2015)民提字第74号]为例,焦煤与肇庆签订《煤炭购销合同》,约定焦煤向肇庆采购煤炭,每吨510元。焦煤与日照港签订《煤炭购销合同》,约定焦煤将煤炭出卖给日照港,价格每吨523元。日照港与肇庆签订《煤炭购销合同》,约定日照港将煤炭出卖给肇庆。肇庆即是出卖人又是最终买受人,低卖高买,三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖。
(二)托盘贸易模式
1. 内涵:是指托盘方与买卖双方企业分别签订采购合同,利用账期,为买方提供融资的贸易形式。托盘贸易通常会发生真实的货物流转,但是提供资金一方并不直接参与货物流转的过程。与循环贸易不同,托盘贸易中存在真实的货物流转,也就是存在真实的卖方和买方。托盘方的介入,可以使真实买方取得一个支付货款的差期,而托盘方从中收取一定的资金使用费。
2. 法律关系(图示)
A公司与C公司之间进行真实的买卖贸易,B公司介入与A、B分别签订买卖合同,为C提供融资,使得A、B之间获得支付货款的差期,因为真实买卖贸易的存在,三方之间形成了买卖法律关系。
3. 相关案例
以北京科博瑞森科技发展有限公司与中国中元国际工程有限公司买卖合同纠纷再审一案(2014)民申字第2094号)为例。中元公司作为托盘方分别与河东公司、科博公司签订买卖合同,从河东公司采购货物,再销售给科博公司,中间赚取利差。因存在真实交易背景,法院认可了两份合同的买卖关系性质。
(三)委托采购模式
1. 内涵:委托采购模式是指提供资金的企业接受融资方委托,代为采购货物,提供资金的企业将收购、保管、销售三环节全部交给融资企业完成,或将其中两个环节交由融资企业的关联方客户完成,企业不直接有效控制货权的委托性业务。此类贸易一旦发生纠纷,法院首先要确定的是,案涉各方当事人的真实意思表示,是建立委托法律关系还是买卖法律关系,并由此认定合同的性质和效力。
2. 法律关系(图示)
委托采购(销售)形式的结构与托盘买卖非常相似,不同之处就是以委托法律关系取代了买卖法律关系。B与C之间是委托法律关系,C委托B从A处采购货物,B与A之间形成买卖法律关系。
3. 相关案例
以唐山建源钢铁有限公司、吕金弟等与厦门成大进出口贸易有限公司委托合同纠纷案(案号:(2014)民申字第1178号)为例。成大公司与建源公司签订《内贸代理采购协议书》,成大公司与兴辰公司签订《购销合同》,约定成大公司向建源公司指定的供应商兴辰公司采购冶金焦,由兴辰公司直接向建源公司交付货物。因建源公司不能支付货款产生纠纷,法院根据合同认定成大公司与建源公司之间的真实意思表示为为委托法律关系,而非借款法律关系。
(四)质押监管贸易
1. 内涵:质押监管贸易,是指监管方根据质权人委托对质物进行监管,如质物在监管期间灭失或强行出库,由监管方向质权人赔偿损失的贸易形式。融资企业就是质押人,通常是贸易关系的发起人;监管人就是提供融资增信的企业;质权人通常为金融机构。
融资企业虽然拥有可供质押的财产,但是由于该财产并非不动产等较易被金融机构接受的类型,因此还是难以获得金融机构融资。这时候,融资企业引入有实力的质押监管企业,与金融机构共同签订质押监管协议,其实质相当于质押监管企业就融资企业贷款提供保证,从而实现增信目的。
2. 法律关系(图示)
C公司与B银行之间签订《商品融资合同》,形成借贷法律关系和担保法律关系。B银行与A公司签订《质押监管协议》,形成保管法律关系,质权人有权向监管人主张质物缺失补足责任或相应的返还责任。
3. 相关案例
以中国工商银行股份有限公司安阳分行与中国外运河南公司保管合同纠纷((2015)豫法民二终字第126号)为例,安阳工行与新力公司签订了《商品融资合同》,合同约定:新力公司为购买硅锰合金,从安阳工行处借款1000万元,质物2646.64吨硅锰合金交由外运公司进行监管。当日,安阳工行与外运公司、新力公司签订《商品融资质押监管协议》一份。新力公司同意将其享有所有权的2646.64吨硅锰合金作为质物交由外运公司进行监管,外运公司同意接受安阳工行的委托并按照安阳工行的指示监管质物;安阳工行是质权人,新力公司为出质人,外运公司为监管方;在监管期间,外运公司未按本协议的约定办理放货,给安阳工行造成损失的,外运公司应承担货物损失的赔偿责任。期间,新力公司出现大量出货,后在外运公司保管下的质物仅剩1271.8吨。
安阳工行与新力公司的借贷纠纷已经安阳仲裁委(2013)安仲裁字第7号仲裁决书裁决:新力公司应偿还借款本息,剩余质物由安阳工行优先受偿。安阳工行与外运公司保管合同的赔偿诉讼,法院认为虽然合同表述为“代理”,但依据协议全文反应的客观实际,质物存放于外运公司享有使用权的仓库,质物由外运公司派专人负责保管并收取保管费的客观情况,外运公司的合同义务应为保管责任。外运公司所称的委托代理合同不能成立,外运公司未按照《商品融资质押监管协议》的约定履行对质物的监管义务,应对安阳工行的损失承担返还或赔偿责任。
(五)保兑仓模式
1. 内涵:2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》68条对保兑仓交易的内涵作如下规定,保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式,其基本交易模式是,以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方(或者仓储方)受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是:卖方、买方和银行订立三方合作协议,其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金,银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票,买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款,银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单,卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物,买方销售货物后,将货款再缴存为保证金。
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提,一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的,人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据,但买卖双方没有真实买卖关系的,该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同,保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效,被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示,如不存在其他合同无效情形,应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的,不影响卖方和银行之间担保关系的效力,卖方仍应当承担担保责任。
2. 法律关系(图示)
A、B、C三方之间签订《业务合作协议》,C公司主要义务为向B银行缴纳承兑保证金,B银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给A公司,A公司的主要义务是根据银行签发的提货单发货,并在买方未及时销售或者回赎货物时,就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。三方之间的形成保兑仓交易法律关系,但若A与C之间不存在真实的货物买卖交易,则三方之间形成借款与担保法律关系。
3. 相关案例
以山煤国际能源集团晋城有限公司、恒丰银行股份有限公司西安分行合同纠纷一案【(2019)最高法民终1227号】为例,山煤晋城公司与陕西石化公司签订《煤炭买卖合同》,山煤晋城公司与恒丰银行西安分行、陕西石化公司签订编号为2014年恒银西(劳南)协字第01号《业务合作协议》,约定确保山煤晋城公司与陕西石化公司签订的《煤炭买卖合同》的顺利履行,恒丰银行西安分行愿意为山煤晋城公司和陕西石化公司之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持。最高院查明山煤晋城公司与陕西石化公司之间并不存在真实的货物买卖交易因此陕西石化公司、山煤晋城公司、恒丰银行西安分行之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。三者之间真实的合同法律关系应为借款及担保合同关系,即恒丰银行西安分行向陕西石化公司提供融资借款,山煤晋城公司为陕西石化公司向恒丰银行西安分行的借款提供担保。
(六)保理模式
1. 内涵:保理,是指卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商(提供保理服务的金融机构),由保理商向其提供资金融通、买方资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。是一种合法的业务模式,但是如果A公司与B公司间没有真实的货物买卖关系,则会演变成一种违法的融资性贸易。
2. 法律关系(图示)
A公司与C公司之间根据基础合同的类型为买卖合同法律关系或者服务合同法律关系等,A公司和B保理商之间为保理合同法律关系。
3. 相关案例
以重庆重铁物流有限公司、平安银行股份有限公司重庆分行合同纠纷案(2018)最高法民终31号为例,龙翔商贸与重铁物流签订《煤炭采购合同》,约定前者向后者供应煤炭。重铁物流与东升旅贸签订《煤炭买卖合同》,约定前者向后者出售煤炭。龙翔商贸与平安银行签订《保理合同》,约定将对重铁物流的应收货款转让给平安银行。因重铁物流未向平安银行支付货款产生纠纷,法院通过审查发货、运货单等文件,确认了真实贸易背景的存在,肯定了平安银行作为保理商签订的的合同效力。但案件最终平安银行败诉,是因为在对基础交易尽调时忽略了重铁物流的抗辩权条款,功亏一篑。
03
监管政策及司法裁判指引
(一)典型案例
案例一:以日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉案[(2015)民提字第74号]为例:
案情介绍:2006年12月4日、2007年1月22日、4月23日,山西焦煤公司与肇庆公司于分别签订煤炭购销合同,约定山西焦煤公司向肇庆公司采购煤炭,每吨510元。装船港为唐山京唐港,交货方式为发运港口离岸平仓交货。
2006年12月4日、2007年3月1日、2007年4月23日,山西焦煤公司与日照港运销部签订《煤炭购销合同》,约定山西焦煤公司将煤炭出卖给日照港运销部,价格每吨523元。装船港为唐山京唐港,交货方式为发运港口离岸平仓交货。合同签订后,日照港运销部于2007年6月29日向山西焦煤公司支付货款760万元,同年7月12日支付货款1000万元,共计1760万元货款。
因肇庆公司未到庭接受询问,日照港运销部未向法庭提供其与肇庆公司的购销合同,但双方在2007年有业务往来。日照港运销部向肇庆公司供货80836.2吨,每吨533元,应收货款43085598.66元,2007年4月2日至2007年7月25日,实收货款4340万元,实际多收货款314401.34元。其中1760万元只是货款的一部分。
2007年1月9日,山西焦煤公司、日照港运销部及肇庆公司三方签订合作协议,约定:(1)山西焦煤公司和肇庆公司负责采购煤炭及公路运输;日照港运销部和肇庆公司负责港口事宜,同时肇庆公司负责煤炭销售及货款回收;(2)每月按照煤炭数量、价格、质量等双方分别签订合同;(3)山西焦煤公司对肇庆公司、日照港运销部对山西焦煤公司原则上采取预付款的形式付款结算。
因合同履行产生争议,日照港运销部起诉,请求判令山西焦煤公司向日照港运销部交付38337.6吨原煤或返还日照港运销部货款1760万元,并赔偿相应利息损失(自2007年8月1日起计算至起诉之日为4106108元)。
争议焦点:
1. 肇庆公司打给日照港运销部的1760万元是肇庆公司替山西焦煤公司返还给日照港运销部的预付款还是肇庆公司支付给日照港运销部的应付货款。
2. 三方签订的合同性质如何?效力如何?
一审法院认为:日照港运销部与山西焦煤公司签订煤炭购销合同后,日照港运销部依约支付预付货款1760万元,但山西焦煤公司没有依约交货,而另有山西焦煤公司出具证明收到日照港运销部往来货款1760万元,未交付日照港集团有限公司煤炭运销部蒙原煤38337.6吨”。所以,山西焦煤公司收款后未交货的事实清楚,证据确凿,山西焦煤公司自述所收日照港运销部的1760万元已通过肇庆公司退还给日照港运销部,但未向法庭提供确实、充分的证据予以佐证,不予支持。判令:山西焦煤公司应当支付日照港运销部蒙原煤38337.6吨或返还预付货款1760万元并支付相应利息。
二审法院认为:2007年1月9日,三方签订合作协议约定,煤炭运销各环节成本应公开、透明,及时通报各方,各方所签订的合同均为本协议不可分割的一部分。因此三方中任何两方的经济行为都应在三方协议约定的运作方式下进行,并应有相应的煤炭购销合同予以印证。对于肇庆公司转回日照港运销部的1760万元若为货款,则应有与肇庆公司的煤炭购销合同予以证明。因日照港运销部无法提供合同,不予支持。判令:撤销山西省太原市中级人民法院(2011)并商初字第119号判决;驳回日照港运销部的诉讼请求。
再审法院认为:
首先,山西焦煤公司辩称已通过肇庆公司两次付款行为返还了日照港运销部1760万元,双方之间的债权债务已经消灭,但其未能提供指示肇庆公司还款的证明,亦从未将指示还款通知日照港运销部,不能采信。
其次,关于本案法律关系的性质及合同效力。三方分别签订了除价款外在标的、数量、质量指标、交货时间、发货港、发货方式、质量标准、数量验收等方面完全相同的《煤炭购销合同》,肇庆公司作为最终供货人,经由山西焦煤公司这一中介,以卖煤的形式从日照港运销部取得货款,山西焦煤公司从中获取每吨13元的价差收益。同一时期日照港运销部又与肇庆公司签订买卖合同,以每吨533元的价格向肇庆公司转卖所购煤炭,从而获取每吨10元的差价收益。通过上述三项交易,三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖,肇庆公司先以每吨510元的低价卖煤取得货款,后再以每吨533元的高价买煤并支付货款,既是出卖人,又是买受人,低价卖出高价买入,每吨净亏23元。本院认为三方公司之间并非真实的煤炭买卖关系,而是以煤炭买卖形式进行融资借贷。因此,本案法律关系的性质应为以买卖形式掩盖的企业间借贷,案由亦为企业间的借款合同纠纷。三方所签订的《煤炭购销合同》均欠缺真实的买卖意思表示,属于当事人共同而为的虚伪意思表示,故均应认定为无效。
最后,三方签订的《三方合作协议》,以煤炭买卖形式开展企业间借贷业务形成合意。日照港运销部不具有从事金融业务的资质,却以放贷为常业,实际经营金融业务,有违相关金融法规及司法政策的规定。山西焦煤公司以买卖形式向日照港运销部借款,并非出于生产、经营需要,而是为了转贷给肇庆公司用以牟利。因此三方间以买卖形式形成的借贷合同均应认定为无效。判令:本案当事人日照港运销部与山西焦煤公司之间的借贷合同无效,山西焦煤公司应将从日照港运销部取得的1760万元及其利息返还给日照港运销部。由于日照港运销部对借贷行为的无效亦存在过错,山西焦煤公司应返还的利息金额可以适当减轻。
总结:本案一波三折,原审法院均未对三方公司之间的合同性质进行界定,最终再审法院认为三方公司之间并非真实的煤炭买卖关系,而是以煤炭买卖形式进行融资借贷。这一类型的融资性贸易就是国家政策法规明确禁止国有企业开展的类型,即虚假贸易背景下的资金空转型融资性贸易,属于违规且应追究责任的范畴。
实践中司法机关裁判规则通常为:
(1)根据《民法总则》第146条有关“通谋虚伪意思表示”的规定,各方签订的买卖合同一般被认定无效;
(2)买卖合同被认定为无效后,即融资企业与资金提供方之间构成民间借贷法律关系。
(3)双方之间的民间借贷法律关系的效力则应当按照《民间借贷司法解释》的规定予以判断,如提供资金的一方不以资金融通为常业,而仅为临时性资金拆借的,合同有效,资金提供方应向融资企业主张民间借贷的逾期还款责任。以融资性买卖为常业,实际经营放贷业务的,应认定合同无效,那么由融资企业返还全部借款,同时按照人民银行同期贷款利率支付逾期利息;
(4)当融资企业无法还款时,按照交易各方的过错分担损失。
案例二:以北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司与北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司等买卖合同纠纷再审一案为例(2014)民申字第2094号)
案情简介:2012年1月13日,中元公司作为买方,与河东公司签订《焦炭采购合同》,双方对焦炭价格、数量、运输方式进行了明确约定。同日,中元公司又作为卖方,与科博公司签订《焦炭销售合同》,除对焦炭价格、数量、运输方式作出约定外,还约定:交货方式为科博公司自提,中元公司将由河东公司开出的提货单交付给科博公司后,科博公司应当向中元公司出具接收证明,中元公司取得科博公司出具的接收证明后视为中元公司将货物交付完毕。
2012年1月16日,中亚公司向中元公司出具《担保承诺书》,承诺为科博公司与中元公司签订的《焦炭销售合同》提供担保,担保形式为连带责任保证。
2012年10月12日,科博公司回应中元公司催款函,出具《回函》,表明因钢材行业不景气,钢材价格波动原因,欠付中元公司货款4400万元,待资金回笼尽快支付。
2013年8月27日,河东公司向中元公司出具《说明》,同意为科博公司对中元公司的欠款4400万元以及年息13.8%承担担保还款责任,河东公司法定代表人魏永方在说明上签字确认并加盖公章。
后因科博公司欠付货款未还,中元公司诉至法院。本案的争议焦点为:
1. 中元公司与科博公司签署的《焦炭销售合同》的是何性质?能否被认定为买卖合同。
2. 科博公司是否应向中元公司支付4400万元货款及违约金的问题。
一审法院认为:1、可以认定为买卖合同。原因:中元公司了充分的证据证明其与科博公司签署的《焦炭销售合同》具有真实交易背景。包括:《焦炭采购合同》《焦炭销售合同》等合同文本;科博公司出具的5份《货物接收证明》加盖郑州铁路局三门峡站和科博公司公章的铁路运输单据、加盖河东公司公章的汽运出货统计表;《催款函》和科博公司《回函》;中亚公司向中元公司出具《担保承诺书》等证据。2、科博公司应该支付货款及违约金。原因:《焦炭销售合同》的约定,卖方将提货单交付给买方后,货物的所有权及损毁、灭失的风险转移至买方,买方应当向卖方出具接收证明,卖方取得买方出具的接收证明后视为卖方将货物交付完毕。中元公司出具5份货物接收证明,证明货物交付完毕,履行完毕合同义务,按合同约定要求科博公司支付货款、违约金于法有据。
二审法院、再审法院均认可原审法院的判决。
总结:本案中中元公司作为中间方,与上下游企业签订的买卖合同性质均被法院认可。这得益于中元公司在合同签订时对合同条款的严谨设置,以及在合同履行阶段的增信行为,和对货物流转凭证的留存,才成功向法院证明焦炭贸易真实的存在,并非资金空转型的纯粹融资行为。从此可以见得,法院在审理融资性贸易纠纷时,已不会简单依据合同中托盘方转嫁买卖交易风险、享有固定收益的条款,将合同性质认定为借贷,进而认定合同无效。而是会通过对交易流程的形式性审查,确定是否存在真实的交易背景,进而认定合同性质,划分责任。
(二)监管政策梳理
2013年以来,因多项大宗商品融资诈骗事件发生、多家中央企业因融资性贸易被查处,国务院国资委、各省国资委已连续下发通知、办法等监管文件,具体如下:
2013年国资委发布《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》(国资厅发评价〔2013〕31号)明确:严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务,将仓单(货物)质押融资业务纳入高风险业务管理。
2016年8月23日国务院办公厅发布《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)规定:“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定,未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究责任”。其中,购销管理方面的情形包括“未按照规定订立、履行合同,未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允;交易行为虚假或违规开展“空转”贸易”。
2017年8月国资委向多家央企发布《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》,明确了融资性贸易的特征,要求彻底排查融资性贸易,一经发现要立即停止退出,并严禁开展“空转”“走单”等各类虚假贸易业务。
2018年国务院十三届人大常委会第十四次会议审议《关于2018年度国有资产管理情况的综合报告》,明确企业国有资产强化重大风险防控,确保风险可控在控。强化企业负债规模和负债率双重管控、债券风险等业务防控,坚决清理融资性贸易。
2018年7月13日国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国资委令37号),其中第九条明确将“违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务”纳入购销管理方面的责任追究情形中。
2018年12月29日陕西省国资委《省国资委关于印发《陕西省属企业违规经营投资责任追究办法》的通知》(陕国资评价发〔2018〕355号),明确此办法是根据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》和《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》制定的。规定购销管理方面的责任追究情形包括违规开展融资性贸易业务或“空转”、“走单”等虚假贸易业务。
04
风险总结
(一)违规风险
国有企业违规开展融资性贸易,面临被监管机构追责处罚风险。2018 年《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》中,对购销管理方面的责任追究情形明确包括了:违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务;违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。
随着国资监管的不断加强,国有企业违规开展融资性贸易面临被追究责任。比如对中国有色矿业集团有限公司所属中色(天津)有色金属有限公司原党委书记、董事长高禄,原总经理郭鸿被中央纪委驻国资委纪检组进行了立案审查。经查,高禄严重违反政治纪律和政治规矩,不执行国资委文件要求;违规开展融资性贸易,未按审计提示的风险采取有效措施防范风险,也未及时停止融资性贸易活动,对造成国有资产重大损失负直接责任、主要领导责任。依据《中国共产党纪律处分条例》等有关规定,经中央纪委驻国资委纪检组研究,决定给予高禄开除党籍处分,建议企业取消其享受的相关待遇,给予郭鸿党内严重警告处分。
(二)资金风险
由于融资性贸易的复杂性以及操作过程中的监管不到位,核心企业的风险将导致整个链条出现风险,而资金需求方多为中小民营企业,资信水平低,抗风险能力差,同时由于中小企业缺乏有效的资产做担保,垫资方代垫大额资金风险不言而喻。另外,由于大宗商品不易监管的特殊性,融资性贸易中如对货物流转、仓储管理、质押监管、交付的权利凭证的审核等监管不到位,一旦资金链断裂,使垫资方陷入复杂的债务纠纷,有可能面临货、钱两失的困境,若垫资方为国有企业则会造成国有资产流失。
(三)民事法律风险
融资性贸易合同条款设计相对复杂,模式多样,如从业人员对融资贸易业务相关的货流环节认识不清,跟踪不及时,资金流向和回笼期限监管不到位,诉讼环节难以证明真实贸易背景,而被认为以贸易为手段开展的企业间资金拆借,有可能判定相关的合同无效,包括贸易合同、担保合同等。
(四)刑事法律风险
由于违规的融资性贸易违背大宗贸易交易规则、逻辑,交易的表面法律关系与实质法律关系的不一致对合同效力的影响等,以及贸易不具有商业实质,没有贸易涉及虚开增值税发票问题;如交易过程中存在合同诈骗、伪造公章、渎职、行贿受贿行为,还会涉及民刑交叉的法律问题,也加大风险处置难度加大。
比如:在四川成都市武侯区法院关于刘某骗取贷款一案((2015)武侯刑初字第490号)中,法院认为刘某的异常交易行为属于循环买卖,刘某通过融资性贸易方式进行资金拆借后,做大企业流水,隐瞒融资性贸易的事实,使银行误以为刘某的交易均为客观真实的交易,从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高额贷款,构成骗取贷款罪;在上海鼎卓实业有限公司与江苏天之蓝石油化工有限公司买卖合同纠纷二审中【(2015)苏商终字第00176号】,江苏省泰州市中级人民法院认为相关当事人之间的油品买卖关系涉嫌虚开增值税发票,且涉案标的巨大,不属于经济纠纷而涉嫌经济犯罪。
05
律师建议
在经济上行期,融资性贸易合同往往能正常履行,资金需求方获得资金,资金融出方则获得相应的利益。但在经济下行期,一旦资金需求方陷入困境,无法清偿债务,发生纠纷后,作为资金融出的一方如诉诸法律,会面临上文所述之风险。若金融出方为国有企业,则更应重视防范风险,具体可从以下几点展开:
(一)严格资信调查,避免进入无真实贸易背景的资金空转型贸易模式。尤其是国有企业,绝对禁止开展资金空转型贸易。在资信调查过程中,应做深做细尽职调查,对贸易合作方及担保人的资信情况要进行深入研判,要进行现场、实地考察,全方位了解掌握他们的经营情况、财务状况、还款能力、主业盈利能力、业务的风险偏好、资金使用及管理水平等,还应从公司高管的为人品行,处事风格等多个角度进行评估,准确判断风险。 
(二)落实担保措施。为降低资金风险,开展融资贸易的企业一方面应要求对方提交足额保证金,另一方面最好要求提供足够的抵质押物,企业在对抵质押物市场价格进行合理的评估同时,应根据业务风险和抵质押物的不同,采取一定折扣办理确实的抵质押手续,落实价值充分的担保措施。如果不能落实抵质押登记手续的,至少要求客户提供资信能力较强的信用担保及股东承担连带无限责任,防止股东转移公司资产,全方位落实风险控制措施,尽最大可能降低风险。
(三)注重合同管理。合同签署之后,企业应注意合同正本、履行文件(包括收付款凭证、收发货证明、货权凭证等书面材料)的收集和保管工作。由于从事大宗商品贸易的企业多位于不同地区,常使用传真、实时通讯工具等手段进行业务沟通,而数据信息在作为证据时面临是否具备真实性、合法性等诸多问题。企业应自行发送或收取相关文件,而不应通过第三方特别是贸易链条中的实际融资方进行,以免出现伪造、变造、篡改文件等情况。
(四)加强过程动态监管。对开展此项业务的合作方和业务进行动态监管,通过形成一套科学有效的评估体系,持续对客户的资信优劣、抵押资产质量、业务的风险程度等多个角度对客户及业务进行全方位立体的评估,确保业务在可控的范围内操作。另外,应严格控制融资性贸易规模,避免个别业务或客户在融资类贸易业务占比过大,避免融资性贸易业务占主营业务比重过大,将风险集中在此项业务或某个客户身上。如果客户出现连续违约情况,应及时启动应急措施,而不能一拖再拖,延误时机,并视情况及时采取启动法律程序,以最大程度保障权益。 
(五)加强商品价格波动分析。一是建立大宗商品市场风险预警机制,及时反映市场价格波动情况及趋势;二是加强市场价格波动较大的大宗商品的风险控制,应适当考虑通过降低质押率、提高保证金比例等方式控制风险;三是在条件允许的情况下,还可要求企业对融资性贸易商品采用套期保值对冲现货风险,以便对抗市场变化带来的跌价冲击。 
(六)加强内控制度执行监管。严格规范公司公章使用,规范财务票据管理,控制不相容岗位的人员设置,加强关键岗位人员培训和轮岗,防止内外勾结或被交易对象套取资金的风险。

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